BSG 9. Senat – 05.07.2007 – B 9/9a SB 5/06 R
Merkzeichen aG · Rechtsprechungsseite
Entscheidung / Quellenstand
Urteil
BSG 9. Senat – 05.07.2007 – B 9/9a SB 5/06 R
Einordnung: BSG – Parallelentscheidung
Parallelentscheidung zu B 9a SB 5/05 R; qualitative Gesamtwürdigung statt starrem
Wegstreckenmaßstab.
Entscheidungstext
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger außergewöhnlich gehbehindert ist.
Bei dem 1929 geborenen Kläger waren seit 1979 eine Schwerbehinderung (Minderung der
Erwerbsfähigkeit 60 vH) sowie das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen einer "erhebliche
Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr" (Merkzeichen "G") festgestellt. Auf
seinen Antrag vom 3.11.2004 erkannte das Versorgungsamt Hannover mit Bescheid vom 21.1.2005
einen Grad der Behinderung (GdB) von 80 an (unter Berücksichtigung von
Funktionsbeeinträchtigungen infolge Bechterewscher Erkrankung <"Einzel-GdB" 60>, Non-Hodgkin-
Lymphom <"Einzel-GdB" 30>, Diabetes mellitus <"Einzel-GdB" 30>); während es das Vorliegen der
gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen "B" bejahte, verneinte das Versorgungsamt
die beantragte Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen einer außergewöhnlichen
Gehbehinderung (Merkzeichen "aG"). Der Widerspruch blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid des
Niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie vom 7.3.2005). Das Sozialgericht
(SG) Hannover hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 29.8.2005 abgewiesen. Auf die Berufung des
Klägers hat das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (LSG) den Gerichtsbescheid aufgehoben
und das berufungsbeklagte Land Niedersachsen verurteilt, mit Wirkung vom 4.4.2006 in der Person
des Berufungsklägers das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens
"aG" festzustellen (Urteil vom 4.4.2006).
Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt: Als Schwerbehinderte mit
außergewöhnlicher Gehbehinderung seien nach Abschnitt II Nr 1 der Allgemeinen
Verwaltungsvorschrift zu § 46 Abs 1 Nr 11 Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO) solche Personen
anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit
großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählten
Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte,
Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande seien, ein
Kunstbein zu tragen, nur eine Beckenkorbprothese tragen könnten oder zugleich unterschenkel- oder
armamputiert seien, sowie andere Schwerbehinderte, die - auch auf Grund von Erkrankungen - dem
vorstehend aufgeführten Personenkreis gleichzustellen seien. Zwar gehöre der Kläger nicht zu dem
erstgenannten Personenkreis, er sei diesem jedoch ab 4.4.2006 gleichzustellen.
Bei der Prüfung einer Gleichstellung sei maßgeblich auf Satz 1 der Verwaltungsvorschrift abzustellen,
wobei der Gesetzeszweck des SGB IX, nämlich die Förderung der Selbstbestimmung und der
gleichberechtigten Teilnahme des behinderten Menschen am Leben in der Gesellschaft, hinreichend
zu beachten sei. Dieser Gesetzeszweck könne bei außergewöhnlich gehbehinderten
schwerbehinderten Menschen insbesondere durch die Nutzung von sog Behindertenparkplätzen
erreicht werden. Erst durch die Vermeidung längerer Fußwege werde dem außergewöhnlich
gehbehinderten Menschen das Erreichen vieler öffentlicher und medizinischer Einrichtungen
überhaupt erst ermöglicht. Ob dieser Nachteil im Einzelfall durch Zuerkennung des Merkzeichens "aG"
auszugleichen sei, stelle damit letztlich eine wertende Entscheidung unter Berücksichtigung sämtlicher
Umstände des Einzelfalls dar, wobei dem Kriterium der Zumutbarkeit besonderes Gewicht zukomme.
Es sei deshalb nicht erforderlich, dass der Betroffene - wie etwa ein Querschnittsgelähmter - nahezu
unfähig sei, sich fortzubewegen. Die Gehfähigkeit müsse vielmehr so stark eingeschränkt sein, dass
dem Betroffenen das Zurücklegen von längeren Wegen zu Fuß unzumutbar sei.
Nach den dem LSG vorliegenden medizinischen Unterlagen und den in der mündlichen Verhandlung
gewonnenen Eindruck liege beim Kläger eine progrediente Erkrankung vor, in deren Folge das
Restgehvermögen sich immer weiter verschlechtert habe. Unter Berücksichtigung der glaubwürdigen
Schilderungen des Klägers und seiner Ehefrau sei spätestens bis zum Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung die erforderliche schwere Einschränkung der Gehfähigkeit eingetreten. Danach sei es
ihm kaum möglich, das Kraftfahrzeug - etwa anlässlich eines Arztbesuches - aus eigener Kraft zu
verlassen, sich ohne Hilfe der Ehefrau auf dem Beifahrersitz zu drehen, sich aufzurichten und den zur
Fortbewegung erforderlichen Stock zu erreichen. Habe er sich von den Anstrengungen des
Aussteigens ausgeruht, sei er nur noch in der Lage, kurze Entfernungen - etwa bis zum Aufzug der
Arztpraxis - zurückzulegen. Innerhalb des Gerichtsgebäudes habe der Kläger zwar auf dem Flur von
der Wartezone bis zum Sitzungssaal aufrecht mit seinem Stock gehen können, jedoch in kleinen
Schritten und mühsam. Wäre er angesichts dieses Erkrankungsbildes auf die Nutzung allgemeiner
Parkmöglichkeiten angewiesen, könnte er praktisch den erforderlichen Fußweg zwischen dem
Kraftfahrzeug und dem eigentlichen Ziel (zB Arztpraxis, Geschäft, Veranstaltungsort) nicht mehr
bewältigen.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Beklagte sinngemäß eine Verletzung von
Bundesrecht. Der Kläger gehöre unstreitig nicht zu den in Abschnitt II Nr 1 Satz 2 1. Halbsatz zu § 46
Abs 1 Nr 11 VwV-StVO aufgezählten Gruppen; er sei auch nicht gleichzustellen. Zunächst sei
diesbezüglich aus Gründen der Gleichbehandlung eine Betrachtungsweise vorzuziehen, die sich an
objektiven Kriterien, wie der Wegstrecke oder dem Vorliegen bestimmter Erkrankungen, orientiere. Der
Wertung des LSG im konkreten Einzelfall könne auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dessen
Einschätzung der Gehfähigkeit im Wesentlichen auf den subjektiven Angaben des Klägers beruhe.
Weiter treffe es nicht zu, dass sich der Kläger auf dem Flur des Gerichts kleinschrittig und mühsam
fortbewegt habe. Nach Wahrnehmung seines (des Beklagten) Prozessvertreters habe der Kläger nicht
das typische Erscheinungsbild eines außergewöhnlich Gehbehinderten gezeigt; das Gangbild des
Klägers habe dieser nicht als kleinschrittig empfunden. Der Kläger sei auf dem Flur ohne fremde Hilfe
nur unter Verwendung eines Gehstockes zwar langsam, aber nicht etwa schlürfend, watschelnd oder
trippelnd gegangen. Die weitere Annahme des LSG, das Gehvermögen des Klägers habe sich
zwischenzeitlich verschlechtert, beruhe offenbar auf nicht ausgewiesener medizinischer Sachkunde.
Der Beklagte beantragt sinngemäß, das Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 4.4.2006
aufzuheben, soweit es die Feststellung der Voraussetzungen für das Merkzeichen "aG" für die Zeit ab
4.4.2006 betrifft, und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG Hannover vom
29.8.2005 in vollem Umfang zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt unter näherer Darlegung, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist im Sinne einer Änderung des Berufungsurteils und teilweisen
Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die
berufungsgerichtlichen Tatsachenfeststellungen lassen noch keine abschließende Entscheidung
darüber zu, ob der Kläger seit dem 4.4.2006 außergewöhnlich gehbehindert ist.
1. Zunächst bedarf der Ausspruch des Berufungsurteils der Auslegung. Das LSG wollte den
klageabweisenden Gerichtsbescheid des SG vom 29.8.2005 offensichtlich nicht in vollem Umfang,
sondern nur insoweit aufheben, als es der Klage stattgegeben hat. Zwar wird der angefochtene
Verwaltungsakt (Bescheid des Beklagten vom 21.1.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 7.3.2005) im Urteilsausspruch des LSG nicht erwähnt, er sollte jedoch - wie aus dem
Gesamtzusammenhang des Urteils zu schließen - insoweit geändert werden, als er einer
Zuerkennung des Merkzeichens "aG" für die Zeit ab 4.4.2006 entgegensteht.
Soweit das LSG der Berufung des Klägers stattgegeben hat (Merkzeichen "aG" für die Zeit ab
4.4.2006), ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht
zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG
klarstellend zurückzuweisen. Schließlich hat die Kostenentscheidung des LSG keinen Bestand, da der
Rechtsstreit noch nicht insgesamt zum Abschluss gebracht werden kann.
2. Anspruchsgrundlage für die begehrte Feststellung ist § 69 Abs 4 SGB IX. Hiernach stellen die
zuständigen Behörden neben einer Behinderung auch gesundheitliche Merkmale fest, die
Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen für schwerbehinderte Menschen
sind. Zu diesen Merkmalen gehört die außergewöhnliche Gehbehinderung iS des § 6 Abs 1 Nr 14
StVG oder entsprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, für die in den
Schwerbehindertenausweis das Merkzeichen "aG" einzutragen ist (§ 3 Abs 1 Nr 1
Schwerbehindertenausweisverordnung). Diese Feststellung zieht straßenverkehrsrechtlich die
Gewährung von Parkerleichterungen iS von § 46 Abs 1 Nr 11 StVO nach sich, insbesondere die
Nutzung von gesondert ausgewiesenen "Behindertenparkplätzen" (Rollstuhlfahrersymbol,
Zusatzzeichen 1020-11, 1044-10, 1044-11 St- VO) und die Befreiung von verschiedenen
Parkbeschränkungen (zB vom eingeschränkten Halteverbot für die Dauer von drei Stunden). Darüber
hinaus führt sie ua zur Befreiung von der Kraftfahrzeugsteuer (§ 3a Abs 1 Kraftfahrzeugsteuergesetz)
bei gleichzeitiger Möglichkeit der unentgeltlichen Beförderung im öffentlichen Personennahverkehr (§
Abs 1 SGB IX) und ggfs zur Ausnahme von allgemeinen Fahrverboten nach § 40
Bundesimmissionsschutzgesetz (vgl Landmann/Rohmer, Umweltrecht Bd I, § 40 BImSchG, RdNr 30).
Sie erlaubt darüber hinaus Kosten des Kraftfahrzeugs, soweit sie nicht schon Werbungs- oder
Betriebskosten sind, als außergewöhnliche Belastungen iS von § 33 Einkommensteuergesetz in
angemessenem Umfang geltend zu machen (vgl BFHE 116, 378, 380 f; BFHE 206, 525).
Ausgangspunkt für die Feststellung der außergewöhnlichen Gehbehinderung ist Abschnitt II Nr 1 zu §
Abs 1 Nr 11 VwV-StVO (neu bekannt gemacht am 26.1.2001, BAnz 2001, Nr 21, S 1419; vgl zur
insoweit unveränderten Fassung vom 22.10.1998: BAnz 1998, Nr 246b, S 47 ). Die VwV-StVO selbst
ist als allgemeine Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung nach Art 84 Abs 2 GG wirksam erlassen
worden (vgl BSGE 90, 180, 182 = SozR 3-3250 § 69 Nr 1 = Behindertenrecht 2003, 112, 113).
Hiernach ist außergewöhnlich gehbehindert iS des § 6 Abs 1 Nr 14 StVG, wer sich wegen der
Schwere seines Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb
seines Kraftfahrzeuges bewegen kann. Hierzu zählen Querschnittsgelähmte,
Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig
Oberschenkelamputierte, die dauernd außer Stande sind, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine
Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind, sowie
andere Schwerbehinderte, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch auf Grund von
Erkrankungen, dem vorstehenden Personenkreis gleichzustellen sind (vgl dazu und zum Folgenden
Senatsurteile vom 29.3.2007 - B 9a SB 5/05 R -, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, und - B 9a
SB 1/06 R - ).
Während die in Abschnitt II Nr 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs 1 Nr 11 VwV-StVO aufgeführten
Schwerbehinderten relativ einfach zu bestimmen sind, ist dies bei der Gruppe der gleichgestellten
Schwerbehinderten nicht ohne Probleme möglich. Ein Betroffener ist gleichzustellen, wenn seine
Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt ist und er sich nur unter ebenso großen
Anstrengungen wie die erstgenannten Gruppen von Schwerbehinderten oder nur noch mit fremder
Hilfe fortbewegen kann (BSGE 82, 37, 38 f = SozR 3-3870 § 4 Nr 23 = Behindertenrecht 1998, 141,
142). Schwierigkeiten bereitet hierbei der Vergleichsmaßstab, weil die verschiedenen, im 1. Halbsatz
aufgezählten Gruppen in ihrer Wegefähigkeit nicht homogen sind und einzelne Vertreter dieser
Gruppen - bei gutem gesundheitlichem Allgemeinzustand, hoher körperlicher Leistungsfähigkeit und
optimaler prothetischer Versorgung - ausnahmsweise nahezu das Gehvermögen eines
Nichtbehinderten erreichen können (BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 22 S 87; BS- GE 90, 180, 182 = SozR
3-3250 § 69 Nr 1). Auf die individuelle prothetische Versorgung der aufgeführten Behindertengruppen
kann es aber grundsätzlich nicht ankommen (BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 22 S 87; BSGE 82, 37 = SozR
3-3870 § 4 Nr 23). Denn es liegt auf der Hand, dass solche Besonderheiten angesichts des mit der
Zuerkennung von "aG" bezweckten Nachteilsausgleiches nicht als Maßstab für die Bestimmung der
Gleichstellung herangezogen werden können. Vielmehr muss sich dieser strikt an dem der
einschlägigen Regelung vorangestellten Obersatz orientieren; dies ist Satz 1 in Abschnitt II Nr 1 zu §
Abs 1 Nr 11 VwV-StvO bzw § 6 Abs 1 Nr 14 StVG (BSGE 90, 180, 183 = SozR 3-3250 § 69 Nr 1).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass Parkraum für diejenigen Schwerbehinderten geschaffen werden
sollte, denen es unzumutbar ist, längere Wege zu Fuß zurückzulegen (vgl BT-Drucks 8/3150, S 9 f in
der Begründung zu § 6 StVG). Wegen der begrenzten städtebaulichen Möglichkeiten, Raum für
Parkerleichterungen zu schaffen, sind hohe Anforderungen zu stellen, um den Kreis der Begünstigten
klein zu halten (BSGE 82, 37, 39 = SozR 3-3870 § 4 Nr 23).
Für die Gleichstellung ist bei dem Restgehvermögen des Betroffenen anzusetzen. Wie der
erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 10.12.2002 (- B 9 SB 7/01 R - BSGE 90, 180 ff = SozR
3-3250 § 69 Nr 1) ausgeführt hat, lässt sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig,
dh durch einfache, konkrete Messgrößen, weder quantifizieren noch qualifizieren. Der gesteigerte
Energieaufwand taugt dazu für sich allein grundsätzlich ebenso wenig wie ein in Metern und Minuten
ausgedrücktes Wegstreckenkriterium. Denn die maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen
Vorschriften stellen nicht darauf ab, über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich
außerhalb seines Kraftfahrzeuges zumutbar noch bewegen kann, sondern darauf, unter welchen
Bedingungen ihm dies nur noch möglich ist: nämlich nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer
Anstrengung. Wer diese Voraussetzung praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines
Kraftfahrzeuges an erfüllt, qualifiziert sich für den entsprechenden Nachteilsausgleich auch dann,
wenn er gezwungenermaßen auf diese Weise längere Wegstrecken zurücklegt. Der gleichzustellende
Personenkreis beschränkt sich daher auf Schwerbehinderte, deren Gehfähigkeit in ungewöhnlich
hohem Maß eingeschränkt ist und die sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen oder
mit entsprechender Hilfeleistung fortbewegen können wie die in Abschnitt II Nr 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu
§ 46 Abs 1 Nr 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten Vergleichsgruppen. Dabei ist eine
Gesamtbetrachtung erforderlich, die das Maß der Anstrengung und des Hilfebedarfs unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles wertet.
Auch soweit die og großen körperlichen Anstrengungen festzustellen sind, kann nicht allein auf eine
gegriffene Größe wie die (schmerzfrei) zurückgelegte Wegstrecke abgestellt werden. Unabhängig von
der Schwierigkeit, eine solche Wegstrecke objektiv, fehlerfrei und verwertbar festzustellen (vgl hierzu
Gebauer, MedSach 1995, 53), ist auch die Tatsache, dass ein Betroffener eine Pause machen muss,
lediglich Indiz für eine Erschöpfung. Für die Zuerkennung des Merkzeichens "aG" reichen überdies
nicht irgendwelche Erschöpfungszustände aus. Sie müssen in ihrer Intensität vielmehr gleichwertig mit
den Erschöpfungszuständen sein, die Schwerbehinderte der in Abschnitt II Nr 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu
§ 46 Abs 1 Nr 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten Gruppen erleiden. Gradmesser hierfür kann die
Intensität der Schmerzen bzw der Luftnot nach dem Zurücklegen einer bestimmten Wegstrecke sein.
Ein solches Erschöpfungsbild lässt sich ua aus der Dauer der ggf erforderlichen Pause sowie den
Umständen herleiten, unter denen der Schwerbehinderte nach der Pause seinen Weg fortsetzt. Nur
kurzes Pausieren - auch auf Großparkplätzen - mit anschließendem Fortsetzen des Weges ohne
zusätzliche Probleme ist im Hinblick auf den durch die Vergleichsgruppen gebildeten Maßstab
zumutbar.
Ob die danach erforderlichen großen körperlichen Anstrengungen beim Gehen vorliegen, ist
Gegenstand tatrichterlicher Würdigung, die sich auf alle verfügbaren Beweismittel, wie Befundberichte
der behandelnden Ärzte, Sachverständigengutachten oder einen dem Gericht persönlich vermittelten
Eindruck, stützen kann. Gerade bei multimorbiden Schwerbehinderten wie dem Kläger liegt es auf der
Hand, dass allein das Abstellen auf ein starres Kriterium keine sachgerechte Beurteilung ermöglicht,
weil es eine Gesamtschau aller relevanten Umstände eher verhindert. Gerade die Anwendung eines
einzelnen Kriteriums birgt die Gefahr eines vom Beklagten besorgten Verstoßes gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG.
Ein an einer bestimmten Wegstrecke und einem Zeitmaß orientierter Maßstab liegt auch nicht wegen
der Methode nahe, mit der die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens "G" festgestellt
werden (vgl dazu "Anhaltspunkte für ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und
nach dem Schwerbehindertenrecht <AHP> 2005", Nr 30). Denn für das Merkzeichen "aG" gelten
gegenüber "G" nicht gesteigerte, sondern andere Voraussetzungen (BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 11 S 45
= Breith 1995, 623).
Ebenso wenig lässt sich ein allein maßgebliches Wegstrecken-Zeit-Kriterium aus dem
straßenverkehrsrechtlichen Zweck des Merkzeichens "aG" herleiten. Das Merkzeichen "aG" soll die
stark eingeschränkte Gehfähigkeit durch Verkürzung der Wege infolge der gewährten
Parkerleichterungen ausgleichen (BSG SozR 3870 § 3 Nr 18 S 58 = Breith 1986, 335, 336 =
Behindertenrecht 1987, 95, 96). Ein bestimmtes Wegstreckenkriterium erschiene nur dann als
sachgerecht, wenn die betreffende Wegstrecke grundsätzlich geeignet wäre, den bestehenden
Nachteil auszugleichen. Das könnte es nahe legen, auf die Platzierung gesondert ausgewiesener
Behindertenparkplätze abzustellen (so LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.3.2001 - L 11 SB
4527/00; vgl auch Strassfeld, VersorgVerw 2003, 21, 23). Aber auch diesem Ansatz ist nicht
zuzustimmen. Abgesehen davon, dass es keine empirischen Untersuchungen zur durchschnittlichen
Entfernung zwischen gesondert ausgewiesenen Behindertenparkplätzen und den Eingängen zu
Einrichtungen des sozialen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens gibt, greift die alleinige
Ausrichtung auf Behindertenparkplätze (Zusatzzeichen 1020-11, 1044-10, 1044-11 StVO) zu kurz.
Denn daneben werden nach Abschnitt I Nr 1 zu § 46 Abs 1 Nr 11 VwV-StVO weitere umfangreiche
Parkerleichterungen, wie zB die Ausnahme vom eingeschränkten Halteverbot (lit a), gewährt.
3. In tatsächlicher Hinsicht ist das LSG zunächst davon ausgegangen, dass es dem Kläger kaum
möglich sei, das Kraftfahrzeug, etwa anlässlich eines Arztbesuches, aus eigener Kraft zu verlassen.
Ihm falle es schwer, sich auf dem Beifahrersitz so zu drehen, dass es ihm gelinge, das Kraftfahrzeug
zu verlassen. Schon hierfür bedürfe er der Hilfe seiner Ehefrau. Diese müsse ihm auch helfen, sich
aus dem Kraftfahrzeug heraus aufzurichten, und ihm sodann den zur Fortbewegung erforderlichen
Stock reichen.
Auf diese Gegebenheiten hat das LSG zu Unrecht entscheidend abgestellt. Nach Abschnitt II Nr 1 zu
§ 46 Abs 1 Nr 11 VwV-StVO kommt es darauf an, ob sich der Kläger wegen der Schwere seines
Leidens nur mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeugs bewegen kann. Schwierigkeiten
beim Verlassen des Kraftfahrzeugs kommen insoweit nicht in Betracht (vgl BSG SozR 3870 § 3 Nr 11
S 27), zumal sie von der Art und Ausstattung des Fahrzeugs abhängen.
Weiter hat das LSG festgestellt: Nachdem sich der Kläger von den Anstrengungen des Ausstiegs am
Kraftfahrzeug ausgeruht habe, sei er nach seinen Angaben nur noch in der Lage, kurze Entfernungen
- etwa bis zum Aufzug der Arztpraxis - zurückzulegen. Auf dem Flur des Gerichts habe sich der Kläger
zwar mit dem Stock aufrecht, aber nur kleinschrittig und mühsam fortbewegt. Damit könne er bei
Nutzung allgemeiner Parkmöglichkeiten praktisch die erforderlichen Fußwege zwischen dem
Kraftfahrzeug und dem eigentlichen Ziel (zB Arztpraxis, Geschäft, Veranstaltungsort) nicht mehr
zurücklegen.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich nur, dass der Kläger in seiner Gehfähigkeit in ungewöhnlich
hohem Maß eingeschränkt ist; ihnen ist jedoch nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, ob
er sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen fortbewegen kann wie die in Abschnitt II
Nr 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs 1 Nr 11 VwV- StVO genannten Personen. Das LSG ist nicht näher
darauf eingegangen, inwiefern Erschöpfungs- bzw Schmerzzustände die Fähigkeit des Klägers
beeinträchtigen, sich zu Fuß fortzubewegen. Insbesondere hat es weder festgestellt, welche
Wegstrecke er ohne eine Pause zurücklegen kann, noch Aussagen zu Art, Anzahl und Ausmaß von
Pausen gemacht, die auf längeren Wegstrecken erforderlich sind. Da der erkennende Senat die
gebotene ergänzende Sachverhaltsaufklärung im Revisionsverfahren nicht nachholen kann, ist das
Berufungsurteil in dem vom Beklagten angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (vgl § 170 Abs 2 Satz 2
SGG).
Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. L 8 SB 2009/16
Gericht Landessozialgericht Kategorie Urteil Baden-Württemberg Datum 28.01.2016 Sachgebiet
Entschädigungs-/Schwerbehin dertenrecht Relationen Instanz Gericht Aktenzeichen Datum 1. Instanz
Sozialgericht Stuttgart S 7 SB 972/12 28.01.2016 2. Instanz Landessozialgericht L 8 SB 2009/16
19.05.2017 Baden-Württemberg Entscheidungstext für Recht erkannt: Tenor: Auf die Berufung der
Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 28.01.2016 sowie der Bescheid des
Versorgungsamtes K. vom 19.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom
16.01.2012 insoweit aufgehoben als die Feststellung des Merkzeichens "aG" für die Zeit vom
07.06.2011 bis zum 26.08.2011 aufgehoben worden ist. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin
zurückgewiesen. Der Beklagte erstattet der Klägerin 10 % ihrer außergerichtlichen Kosten in beiden
Instanzen. Tatbestand: Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob das Versorgungsamt K. und der
Beklagte berechtigt war, die Feststellung des Merkzeichens "aG" mit Wirkung ab 07.06.2011
aufzuheben. Die 2004 geborene Klägerin leidet an einem hirnorganischen Anfallsleiden,
Entwicklungsverzögerung, Sprachentwicklungsverzögerung und frühkindlichem Autismus (vgl.
versorgungsmedizinische Stellungnahme von Dr. E., Blatt 74 der Beklagtenakte), weswegen ihr ein
Grad der Behinderung (GdB) von 100 sowie das Merkzeichen "aG" zuerkannt wurden (Bescheid des
Versorgungsamtes K. vom 09.01.2007, Blatt 43/44 der Beklagtenakte). Bereits mit Bescheid vom
12.10.2005 waren die Merkzeichen "G", "B" und "H" festgestellt worden. Das Versorgungsamt K.
leitete mit Schreiben vom 30.05.2011 bzw. 01.06.2011 an die Eltern der Klägerin (Blatt 48, 50, 51 der
Beklagtenakte) die Prüfung, ob eine wesentliche Änderung eingetreten sei, ein. Die Eltern der Klägerin
teilten in ihrer Antwort vom 06.06.2011 (Blatt 52/53 der Beklagtenakte) und dem von ihnen vorgelegten
Antwortfragebogen (Blatt 54/56 der Beklagtenakte) mit, es sei bei der Klägerin die diagnostische
Beeinträchtigung "frühkindlicher Autismus" hinzugekommen, bisher sei die seit Geburt existierende
Entwicklungsverzögerung genannt. Bei der Klägerin liege eine starke motorische Unruhe vor, es
werde Merkzeichen "RF" beantragt. Seit März 2011 sei Pflegestufe 3 zuerkannt. Außerdem legten die
Eltern für die Klägerin ärztliche Unterlagen (Bericht des AutismusTherapieZentrums vom 14.12.2010
(Dipl.Psych. L., Blatt 57/58 der Beklagtenakte), Berichte des Dr. W. vom 10.08.2010 und 30.11.2010
(Blatt 59/60, 61/62 der Beklagtenakte) und Pflegegutachten des MdK vom 21.03.2011 (Blatt 63/72 der
Beklagtenakte), worin ein freies Gehen und Stehen, selbständiges Aufstehen der Klägerin
beschrieben wurde) vor. Der Versorgungsarzt Dr. E. nahm in seiner Stellungnahme vom 30.06.2011
(Blatt 74 der Beklagtenakte) an, der GdB betrage weiterhin 100, die Voraussetzungen des
Merkzeichens "aG" lägen aber nicht mehr vor. Mit Schreiben vom 20.07.2011 (Blatt 75/76 der
Beklagtenakte) hörte das Versorgungsamt K. die Klägerin zur Aufhebung des Bescheids vom
09.01.2007 hinsichtlich des Merkzeichens "aG" an. Die Mutter der Klägerin äußerte sich mit Schreiben
vom 09.08.2011 (Blatt 77/78 der Beklagtenakte) und gab an, die Klägerin könne sich außerhalb der
Wohnung oder des Autos nicht frei bewegen. Sie sei ständig auf den Reha-Buggy angewiesen. So
werde sie, nachdem sie den Autositz verlasse, sofort in den Buggy gesetzt und angeschnallt.
Andernfalls würde sie sich losreißen und ohne auf den Verkehr o.ä. zu achten, losrennen. Sie höre
nicht auf Rufe, könne nicht sprechen oder verstehen, was man ihr sage. Zielgerichtetes Gehen sei gar
nicht möglich, weil keine Orientierungsfähigkeit gegeben sei. Mit Bescheid vom 19.08.2011 (Blatt
79/82 der Beklagtenakte) stellte das Versorgungsamt K. unter Aufhebung des Bescheids vom
09.01.2007 ab 07.06.2011 u.a. fest, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens
"aG" nicht mehr vorliegen. Hiergegen erhob die Klägerin am 25.08.2011 Widerspruch (Blatt 83/84 der
Beklagtenakte), mit dem sie u.a. ausführte, dass neben Wahrnehmungsproblemen und auch
Störungen der Wahrnehmungsverarbeitung vorlägen. Verbunden seien damit Handlungsstörungen,
also Schwierigkeiten, konkrete Absichten in Taten umzusetzen. Die Nervenstränge, die zum Gehirn
hinleiteten, und die, die von ihm wegleiteten, seien anatomisch nicht getrennt, es lägen in beiden
dieselben elektrophysiologischen Verhältnisse für die Reizweiterleitung vor. Dadurch komme es zu
Blockaden und Verzerrungen der Wahrnehmung und Handlungsausführung. Es bestehe daher auch
eine direkte Auswirkung auf die Gehfähigkeit. Die Klägerin legte ein Attest der Ärztin für
Allgemeinmedizin F. vom 24.10.2011 (Blatt 102 der Beklagtenakte) vor. Nach Umzug der Klägerin
nach Stuttgart zum 01.09.2011 und Einholung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme bei Dr. La.
vom 05.12.2011 (Blatt 104 der Beklagtenakte) wies der Beklagte durch das Regierungspräsidium
Stuttgart – Landesversorgungsamt – den Widerspruch der Klägerin zurück (Widerspruchsbescheid
vom 16.01.2012, Blatt 106/107 der Beklagtenakte). Hiergegen hat die Klägerin, gesetzlich vertreten
durch ihre Eltern, beim Sozialgericht (SG) Stuttgart Klage erhoben. Unter Wiederholung des
Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren hat sie u.a. geltend gemacht, sie sei ständig auf einen
Rollstuhl bzw. Reha-Buggy angewiesen. Sollte ein Laufen-Können vorliegen, so könne es nicht im
herkömmlichen Sinne, auf welchen es bei den Voraussetzungen des Merkzeichens ankomme,
angewendet werden. Sinn und Zweck der Nachteilsausgleiche sei es, diejenigen Nachteile, die durch
die Behinderung bestünden, auszugleichen. Menschen, welche sich nicht außerhalb Ihres
Kraftfahrzeuges bewegen könnten, solle ermöglicht werden, durch stark verkürzte Wege im Parkraum
die Möglichkeit zu haben, am Leben außerhalb ihrer Wohnung teilzunehmen. Sie könne sich
außerhalb des PKWs nicht frei bewegen. Sie werde direkt nach dem Aussteigen in den Rollstuhl/
Reha-Buggy gesetzt. Ohne den Nachteilsausgleich könnten Unternehmungen außerhalb der
Wohnung nicht mehr durchgeführt werden. (Schreiben vom 11.04.2012, Blatt 23/24 der SG-Akte). Das
SG hat Beweis erhoben durch schriftliche Befragung der die Klägerin behandelnden Ärzte als
sachverständige Zeugen. Wegen des Inhalts und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Blatt
34/36, 37/39, 40, 41/42 der SG-Akte Bezug genommen. Der Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. B. hat
mit Schreiben vom 02.07.2012 die u.a. ausgeführt, durch die mehrfache schwere Behinderung sei die
Klägerin nahezu in allen Belangen auf fremde Hilfe angewiesen. Fortbewegung sei mit großer
Anstrengung verbunden. Eine Gleichstellung mit der bekannten Personengruppe aufgrund der
Komplexität der Behinderungen werde bejaht. Die Fachärztin für Allgemeinmedizin F., hat unter dem
Datum des 02.07.2012 mitgeteilt, die Klägerin schmeiße sich beim Gehen nach wenigen Metern hin
oder sie reiße sich los und renne orientierungslos herum. Selbst an der Hand sei maximal eine
Wegstrecke unter 50 m wegen der hypertonen Muskulatur erzielbar. Ohne fremde Hilfe könne sich die
Klägerin gar nicht bewegen, da sie durch das in öffentlichen Räumen vollständig fehlende
Orientierungsvermögen und die Aufhebung der Steuerungsfähigkeit des Bewegungsdranges, im
Buggy befördert werde. Nach ihrer Einschätzung lägen die Voraussetzungen einer
außergewöhnlichen Gehbehinderung vor. Die Klägerin sei infolge einer hochgradigen beidseitigen
Behinderung an Orientierungsvermögen und Unsteuerbarkeit des Bewegungsdranges von einer
verantwortungsbewussten Begleitperson wegen Selbst- oder Fremdgefährdung im innerstädtischen
Fußgängerverkehr nicht führbar, sie könne nur noch im Buggy befördert werden. Der Arzt für
Kinderheilkunde, Dr. M., hat dem SG am 05.07.2012 geschrieben, auf die Gehfähigkeit der Klägerin
wirke sich der allgemeine Entwicklungsrückstand mit eingeschränkter Motorik aus sowie der atypische
Autismus. Die Gehstrecke betrage etwa 200 Meter bis 300 Meter, sehr viel stärker wiege jedoch die
Weglauftendenz, mit dadurch auch in Zusammenhang mit der Epilepsie bestehender
Verletzungsgefahrdung, z.B. durch abruptes "auf die Straße laufen" oder auch "Schienenlaufen" sie
benötige deshalb ständig einen Buggy, um darin fixiert zu werden. Aufgrund des Autismus benötige die
Klägerin ständige, kontinuierliche und intensive Begleitung, d.h., sie könne ohne fremde Hilfe keinen
Weg außerhalb des Kraftfahrzeugs zurücklegen. In der Gesamtbeurteilung sollte hierbei weniger auf
die körperliche Behinderung, sondern vor allem auf die seelische Behinderung abgehoben werden,
dadurch sei die Klägerin praktisch einer nicht gehfähigen Behinderten gleichzustellen. Dr. W.,
ärztlicher Leiter des Sozialpädiatrischen Zentrums der Kliniken der Stadt K., hat dem SG mit
Schreiben vom 19.07.2012 geschrieben, die hypotonataktische Bewegungsstörung habe sich in
großen Zügen zurückgebildet und habe keinen erheblichen Einfluss auf die Gehfähigkeit im Sinne der
physischen Fortbewegung. Die Klägerin könne sich dennoch nur mit fremder Hilfe außerhalb eines
Kraftfahrzeugs bewegen. Dies habe nichts mit der Bewegungsstörung im Sinne der Störung der
Motorik zu tun. Bei der Klägerin bestünde, wie bei vielen Menschen mit einer autistischen Störung und
einer Intelligenzminderung ein völliges Fehlen des Gefahrenbewusstseins. Sie könne nicht und werde
voraussichtlich auch auf absehbare Zeit nicht Signale wie Ampeln erkennen und interpretieren
können. Sie werde auch die Gefährdung sich herannahender Autos nicht interpretieren und
entsprechend handeln können. Insofern sei die Klägerin trotz der für eine Fortbewegung ausreichende
Motorik nur mit fremder Hilfe in der Lage, sich im Straßenverkehr zu bewegen. Die Klägerin gehöre
nicht zum genannten Personenkreis wie Querschnittsgelähmte etc. Eine Gleichstellung sei jedoch
aufgrund der genannten Einschränkungen der Gefahrenerkennung und Impulskontrolle angemessen.
Das SG hat mit Urteil vom 28.01.2016 die Klage abgewiesen. Der Entzug des Merkzeichens "aG" sei
zutreffend erfolgt, denn die maßgeblichen Bewertungen seien nach dem Verständnis der gefestigten
Rechtsprechung auch durch die im gerichtlichen Verfahren eingeholten medizinischen Unterlagen
nicht erschüttert worden. Gegen das ihrer Bevollmächtigten am 04.05.2016 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 31.05.2016 beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg Berufung eingelegt. Bei
der Prüfung der Gleichstellung mit den katalogartig aufgezählten Fällen der "aG"-Berechtigung sei der
Gesetzeszweck zu beachten. Erst durch die Vermeidung längerer Fußwege werde dem
außergewöhnlich gehbehinderten Menschen das Erreichen vieler öffentlicher und medizinischer
Einrichtungen überhaupt erst ermöglicht. Zutreffend gehöre sie auch nicht ausdrücklich zu dem in den
VG Teil D genannten Personenkreis. Sie müssen diesem nach dem Gesetzeszweck aber
gleichgestellt werden. Sie verfüge grds. über ein funktionales "Gehwerkzeug", die das Gehen rein von
der Gelenkmechanik her - möglich mache. Der Gebrauch der Beine sei jedoch durch die schwere
cerebrale Störung und einer retardierten Muskulatur mit kombinierter Koordinationsstörung sowie einer
frühkindlichen Autismus-Spektrum-Störung stark eingeschränkt. Die ausgeprägte cerebrale
Schädigung führe ferner zu einer Einschränkung des Gleichgewichts und der Koordination sowie des
Erkennens von Situationen oder Gefahren. Die Steuerungsfähigkeit sei stark gestört. Es bestünden
Wahrnehmungsstörungen und Störungen der Wahrnehmungsverarbeitung, die zu
Handlungsstörungen, also die Umsetzung konkrete Absichten in Taten umzusetzen, führten. Nach der
Rechtsprechung des BSG lasse sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder
quantifizieren noch qualifizieren. Weder der gesteigerte Energieaufwand noch eine in Metern
ausgedrückte Wegstrecke taugten grds. dazu. Denn die maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen
Vorschriften stellten nicht darauf ab, über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich
außerhalb seines Kraftfahrzeugs zumutbar noch bewegen könne, sondern allein darauf, unter welchen
Bedingungen dies noch möglich sei, nämlich nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung.
Wer diese Voraussetzungen praktisch vom ersten Schritt an außerhalb des Kraftfahrzeugs erfülle,
qualifiziere sich für den entsprechenden Nachteilsausgleich auch dann, wenn er gezwungenermaßen
auf diese Weise auch längere Wegstrecken zurücklege. Gerade bei ihrer vielschichtigen
Mehrfachbehinderung liege ohnehin auf der Hand, dass allein das Abstellen auf ein starres Kriterium
keine sachgerechte Beurteilung ermögliche. Sie müsse zur Vermeidung von Eigen- und
Fremdgefährdung direkt aus dem Auto ("ab dem ersten Schritt") immer und ohne Ausnahme in einen
Rollstuhl gesetzt und festgeschnallt werden, da weder die Mutter noch der Vater in der Lage seien, sie
festzuhalten, wenn sie sich losreiße. Ebenso wenig könnten die Eltern verhindern, dass sie
autoaggressive Anfälle durchlebe bzw. sich in den Verkehr oder auf dem Weg gelegene Untiefen
stürze. Vorsorglich werde auf das Urteil des BSG vom 11.08.2015 (B 9 SB 1/14 R) hingewiesen,
welches erstmals anerkannt habe, dass auch psychische Störungen, die sich spezifisch auf das
Gehvermögen auswirken, zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im
Straßenverkehr führen könnten, auch wenn sie Anfallsleiden oder Orientierungsstörungen nicht
gleichzusetzen seien. Bewerte man die bisherige Rechtsprechung zu Fällen wie dem vorliegenden im
Lichte der jüngst ergangenen Rechtsprechung des BSG sei eine Änderung der
Rechtsprechungspraxis angezeigt. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom
28.01.2016 sowie den Bescheid des Versorgungsamts K. vom 19.08.2011 in der Gestalt des
Widerspruchbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 16.01.2012 aufzuheben Der Beklagte
beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte ist der Berufung entgegengetreten und hält die
angefochtene Entscheidung für zutreffend. Er hat u.a. ausgeführt, der vorliegende medizinische
Sachverhalt sei zutreffend gewürdigt. Sachargumente, die eine abweichende Beurteilung begründen
könnten, seien auch der Berufungsschrift nicht zu entnehmen. Die medizinischen Voraussetzungen für
die weitere Zuerkennung des Merkzeichens "aG", insbesondere im Hinblick auf das Vermögen der
Klägerin 200 bis 300 m zu gehen und auch frei Gehen und Stehen zu können, lägen nicht mehr vor.
Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten in einem nichtöffentlichen Termin am 07.10.2016
erörtert. Wegen des Inhalts und Ergebnisses des Termins wird auf die Niederschrift (Blatt 30/32 der
Senatsakte) Bezug genommen. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 08.11.2016 (Blatt 34/35 der
Senatsakte) ausgeführt, aus den anamnestischen Angaben im Bericht der Kliniken der Stadt K. vom
30.11.2010 gehe nunmehr hervor, dass die Gehstrecke jetzt 200 bis 300 m betrage, also
selbständiges Gehen möglich sei. Auch aus dem Pflegegutachten vom 21.03.2011 gehe hervor, dass
die Klägerin frei gehen und stehen könne und auch aufstehen selbständig möglich sei, nur zum
Treppe Steigen sei Hilfe erforderlich. Damit sei zweifelsfrei hinsichtlich der Möglichkeit des
selbständigen Gehens eine wesentliche Änderung eingetreten. Die Voraussetzungen zur weiteren
Feststellung von "aG" lägen nicht mehr vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 28.12.2016 (Blatt
37/39 der Senatsakte) nunmehr ausgeführt, es sei festzustellen, dass selbständiges Laufen und freies
Gehen ohne Führung bei ihr nach wie vor nicht möglich sei. Sie sei vielmehr ständig auf einen
Rollstuhl angewiesen, der aus diesem Grund auch ärztlich verordnet sei. Den anamnestischen
Angaben der Kliniken der Stadt K. gGmbH vom 30.11.2010 lasse sich gerade nicht entnehmen, dass
selbständiges Gehen möglich sei. Die Klinik stelle zwar unzutreffend fest, dass eine Gehstrecke von
200 bis 300 Metern möglich sei, verliere jedoch kein Wort darüber, in welcher Art und Weise dies
geschehe. Zutreffend sei jedenfalls, dass sie nur wenige Meter und nur "an der Hand geführt"
zurücklegen könne. In der an das SG gerichteten ärztlichen Stellungnahme vom 19.07.2012
dokumentiere das Klinikum vielmehr, dass eine Gleichstellung anzunehmen sei, ohne dass eine
Quantifizierung der Gehstrecke benannt werden könne. Berücksichtigt man die in § 48 SGB X
genannten Voraussetzungen für eine Aufhebung des Merkzeichens "aG", sei festzustellen, dass sich
eine wesentliche Veränderung rechtlicher oder tatsächlicher Verhältnisse gerade nicht eingestellt
habe. Mit dem Urteil des BSG vom 13.12.1994 (9 RVs 3/94) komme das Merkzeichen "aG" auch dann
in Betracht, wenn jemand aufgrund seiner Behinderungen im innerstädtischen Fußgängerverkehr
durch eine Begleitperson nicht mehr sicher geführt werden könne. In der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat hat der Vater der Klägerin ausgeführt, seine Tochter laufe beim Aussteigen aus dem PKW
ziellos davon, würde man sie nicht festhalten und in den Buggy setzen. Sie habe vorher gar nicht oder
nur wenige Schritte gehen können. Sie gehe und laufe eine gewisse Strecke, lasse sich ungeführt
häufig aber auch einfach fallen, ungeachtet des Orts, an dem sie sich gerade befindet. Sie knicke
nicht ein oder stolpere, sondern dies sei eine Folge, dass sie nicht planvoll und zielorientiert gehen
könne. Das Merkzeichen "aG" werde auch deshalb benötigt, weil die Behindertenparkplätzen
ausreichend groß seien, um den Buggy aus dem Auto, das wegen des Transports des Buggys auch
größere Abmessungen habe, zu laden und die Klägerin auf dem Parkplatz hinein setzen zu können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die
Senatsakte sowie die beigezogenen Akten des SG und des Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe: Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin
ist gemäß §§ 143, 144 SGG zulässig aber nur zum Teil begründet. Beklagter ist das Land Baden-
Württemberg. Durch Art. 49 des am 01.07.2001 in Kraft getretenen Gesetzes vom 19.06.2001 - BGBl.
I, S. 1046, 1124 - zur Einführung des Neunten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IX) wurden in § 3
Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (VfG-KOV), der
insoweit der aktuellen Fassung vom 13.12.2007 entspricht und die hier gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2
SGB IX entsprechend anzuwenden ist - die Wörter "zur Zeit der Stellung des Antrages" gestrichen.
Örtlich zuständig ist seither immer die Verwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Antragsteller seinen
Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die bisherige Rechtsprechung des BSG (SozR 3-3100 §
Nr. 4) zum Fortbestand der Passivlegitimation eines Bundeslandes bei Umzug des Klägers in ein
anderes Bundesland ist deshalb seit 01.07.2001 gegenstandslos. Gegenstand des vorliegenden
Rechtsstreits ist der Bescheid der Stadt K. vom 19.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheid
des Beklagten vom 16.01.2012, mit dem der Bescheid vom 09.01.2007 hinsichtlich der Feststellung
des Merkzeichens "aG" mit Wirkung ab dem 07.06.2011 aufgehoben und festgestellt wurde, dass ab
diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" nicht mehr vorlägen. Die insoweit
geführte isolierte Anfechtungsklage ist statthaft und zulässig. Einer weitergehenden Feststellungs-
oder Leistungs- bzw. Verpflichtungsklage (§ § 54 Abs. 1, Abs. 4 bzw. § 55 SGG) auf Feststellung des
weiteren Vorliegens des Merkzeichens "aG" bedarf es nicht, da im Falle des Erfolgs der
Anfechtungsklage die ursprüngliche Feststellung aus dem Bescheid vom 09.01.2007 wieder aufleben
würde. Die isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 S. 1 SGG) ist nicht deswegen begründet, weil der
Beklagte über einen Widerspruch gegen einen Bescheid, der nicht von einem Versorgungsamt seines
Zuständigkeitsbereichs erlassen wurde, entschieden hatte. Nach Umzug der Klägerin in den
Zuständigkeitsbereich des Landratsamts B. -Versorgungsamt Stuttgart- hatte diese nach § 3 Abs. 1
VfG-KOV als örtlich zuständig gewordene Behörde die Abhilfeprüfung vorzunehmen. Die nach
Bundesgesetz geregelte wechselnde Zuständigkeit begründet in diesen Fällen auch die spezielle
Zuständigkeit der landesgesetzlich vorgesehenen Rechtsaufsichtsbehörden (vgl. auch Leitherer in
Meyer-Ladewig ua., SGG, 11. Aufl., § 85 Rnr. 3h). Unabhängig davon hat sich das Versorgungsamt
Stuttgart mit seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 19.12.2011 (Blatt 105 der Beklagtenakte) die
angefochtene Entscheidung des Bescheids vom 19.08.2011 zu eigen gemacht und die Entscheidung
über den inhaltlich auch die Nichtabhilfeentscheidung betreffenden Widerspruch durch ihre
Rechtsaufsichtsbehörde herbeigeführt. Der streitgegenständliche Bescheid ist auch im Übrigen formell
rechtmäßig. Die Klägerin ist über die gesetzlichen Vertreter vor dessen Erlass mit Schreiben des
Versorgungsamtes K. ordnungsgemäß angehört worden (§ 24 Abs. 1 SGB X). Die isolierte
Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 S. 1 SGB X) ist unbegründet, soweit sie sich auf die Zeit nach dem
26.08.2011 bezieht. Denn das Versorgungsamt K. und ihm nachgehend der Beklagte waren
berechtigt, wegen des Eintritts einer wesentlichen rechtlichen Änderung i.S.d. § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X
den Bescheid vom 09.01.2007 alleine mit Wirkung für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit
aufzuheben (§ 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X) und festzustellen, dass die Voraussetzungen des
Merkzeichens nicht mehr vorliegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit
des belastenden Verwaltungsakts ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung, somit der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom
10.12.2012. Rechtsgrundlage für die Entziehung des Merkzeichens "aG" ist § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X.
Danach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine
wesentliche Änderung eintritt. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Feststellung des Merkzeichens
"aG" ist § 69 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) i.V.m. §§ 1 Abs. 4 und 3 Abs. 1 Nr. 1
der Schwerbehindertenausweisverordnung vom 25.07.1991, zuletzt geändert durch Art. 7 des
Gesetzes vom 02.12.2006 (BGBl. I S. 2742). Danach ist das Merkzeichen "aG" festzustellen, wenn
der behinderte Mensch außergewöhnlich gehbehindert im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 14 des
Straßenverkehrsgesetzes oder entsprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften ist. Eine
derartige straßenverkehrsrechtliche Vorschrift ist die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur
Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO) vom 26.01.2001 (BAnz S. 1419, berichtigt S. 5206). Nach
Abschnitt II Nr. 1 der VwV-StVO zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 StVO sind als schwerbehinderte Menschen mit
außergewöhnlicher Gehbehinderung insbesondere solche Personen anzusehen, die sich wegen der
Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres
Kraftfahrzeuges bewegen können. Hierzu zählen Querschnittsgelähmte,
Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig
Oberschenkelamputierte, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein zu tragen oder nur eine
Beckenkorbprothese tragen können, oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind, sowie
andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch aufgrund von
Erkrankungen, dem zuvor genannten Personenkreis gleichzustellen sind. Bis zum 31.12.2008 waren
die "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem
Schwerbehindertenrecht" (Teil 2 SGB IX), Ausgabe 2008 (AHP) heranzuziehen (BSG 23.06.1993 9/9a
RVs 1/91 - BSGE 72, 285; BSG 09.04.1997 - 9 RVs 4/95 - SozR 3-3870 § 4 Nr. 19; BSG 18.09.2003 -
B 9 SB 3/02 R - BSGE 190, 205; BSG 29.08.1990 - 9a/9 RVs 7/89 - BSG SozR 3-3870 § 4 Nr. 1). Seit
01.01.2009 ist an die Stelle der AHP die Anlage "Versorgungsmedizinische Grundsätze" (VG) zu § 2
der Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, § 30 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 BVG
(Versorgungsmedizin-Verordnung; VersMedV) getreten. Zunächst konnte sich der Beklagte
hinsichtlich der Voraussetzungen für die Feststellung des Merkzeichen "aG" nach ständiger
Rechtsprechung des Senats nicht auf die VG (Teil D Ziff. 3) berufen. Eine gesetzliche Ermächtigung
für den Verordnungsgeber, die Grundsätze für die nach dem Schwerbehindertenrecht zu
beurteilenden Nachteilsausgleiche durch Verordnung regeln zu können, enthielten nach Auffassung
des Senats weder § 30 Abs. 17 BVG in der Fassung bis 30.06.2011 bzw. § 30 Abs. 16 BVG in der ab
01.07.2011 gültigen Fassung, der nicht auf die im Schwerbehindertenrecht im SGB IX geregelten
Nachteilsausgleiche verweist (vgl. Dau, jurisPR SozR 4/2009), noch andere Regelungen des BVG.
Eine Rechtsgrundlage zum Erlass einer Verordnung über Nachteilsausgleiche war bislang auch nicht
in den einschlägigen Vorschriften des SGB IX vorhanden. Die Regelungen der VG zum
Nachteilsausgleich aG (und G) waren damit nach ständiger Rechtsprechung des Senats mangels
entsprechender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig (vgl. Urteile des Senats vom 23.07.2010 - L 8
SB 3119/08 - und vom 14.08.2009 - L 8 SB 1691/08 -, beide veröff. in und
www.sozialgerichtsbarkeit.de; so auch der ebenfalls für Schwerbehindertenrecht zuständige 6. Senat
des LSG Baden Württemberg, vgl. stellvertretend Urteil vom 04.11.2010 L 6 SB 2556/09,
unveröffentlicht; offen lassend der 3. Senat, vgl. Urteil vom 17.07.2012 L 3 SB 523/12 unveröffentlicht).
Rechtsgrundlage waren daher allein die genannten gesetzlichen Bestimmungen und die hierzu nach
ständiger Rechtsprechung zulässig anzuwendenden Verwaltungsvorschriften. Mit Wirkung zum
15.01.2015 hat der Gesetzgeber in § 70 Abs. 2 SGB IX eine Verordnungsermächtigung eingeführt und
in § 159 Abs. 7 SGB IX eine Übergangsregelung getroffen (eingefügt durch Art. 1a des am 15.01.2015
in Kraft getretenen Gesetzes zum Vorschlag für einen Beschluss des Rates über einen Dreigliedrigen
Sozialgipfel für Wachstum und Beschäftigung und zur Aufhebung des Beschlusses 2003/174/EG vom
07.01.2015; BGBl. II S. 15). § 70 Abs. 2 SGB IX in der Fassung vom 07.01.2015 lautet nunmehr: Das
Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung
des Bundesrates die Grundsätze aufzustellen, die für die medizinische Bewertung des Grades der
Behinderung und die medizinischen Voraussetzungen für die Vergabe von Merkzeichen maßgebend
sind, die nach Bundesrecht im Schwerbehindertenausweis einzutragen sind. Von der
Verordnungsermächtigung ist bislang kein Gebrauch gemacht worden. Nach der ebenfalls am
15.01.2015 in Kraft getretenen Übergangsregelung des § 159 Abs. 7 SGB IX in der Fassung vom
07.01.2015 gelten, soweit noch keine Verordnung nach § 70 Abs. 2 erlassen ist, die Maßstäbe des §
Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes und der aufgrund des § 30 Abs. 16 des
Bundesversorgungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen entsprechend. Nach Auffassung des
Senats hat der Gesetzgeber mit der Übergangsregelung des § 159 Abs. 7 SGB IX ab dem 15.01.2015
wirksam und mit hinreichend bestimmtem Gesetzeswortlaut eine ausreichende Rechtsgrundlage für
die Feststellung des Merkzeichens "aG" geschaffen. Die so geschaffene Rechtsgrundlage für die
Feststellung des Merkzeichens "aG" entfaltet jedoch keine Rückwirkung, sondern ist erst ab dem
Datum des Inkrafttretens am 15.01.2015 wirksam (Urteil des Senats vom 22.05.2015, - L 8 SB 70/13 -,
www.sozialgerichtsbarkeit.de). Folglich stellt der Senat für die Zeit bis zum 31.12.2008 auf die AHP, bis
14.01.2015 auf die von der Rechtsprechung für die Feststellung des Merkzeichens "aG" entwickelten
Kriterien und für die Zeit ab dem 15.01.2015 auf die in den VG geregelten Kriterien ab. Zuletzt hat der
Gesetzgeber mit Wirkung vom 30.12.2016 § 146 SGB IX einen Abs. 3 angefügt, der nunmehr die
Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" regelt. Bezogen auf den bei Anfechtungsklagen
maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, vorliegend der Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Widerspruchsbescheids vom 16.01.2012, musste der Senat feststellen, dass in
den tatsächlichen Verhältnissen der Klägerin eine wesentliche Änderung eingetreten ist. So war die
Klägerin ausweislich der vorliegenden ärztlichen Befunde im Jahr 2006 behinderungsbedingt nicht in
der Lage zu gehen. So ist dem Bericht der Kliniken K. vom 13.10.2006 (Blatt 34/35 der Beklagtenakte)
zu entnehmen, dass die damals knapp zwei Jahre alte Klägerin "krabbelt, sie zieht sich zum Stehen
hoch, steht dann oder geht gehalten breitbasig-ataktisch." Dem Befund des Prof. Dr. We. vom
10.12.2006 (Blatt 56 der Beklagtenakte) ist zu entnehmen: "krabbelt, läuft kaum". Damit konnte der
Senat auch im Hinblick auf die bei der Klägerin vorliegende Behinderung feststellen, dass der zum
Zeitpunkt der bestandskräftigen Feststellung des Merkzeichens "aG" im Januar 2007 über 2 Jahre
alten Klägerin behinderungsbedingt ein selbständiges Gehen, auch ein kindliches Gehen nicht
möglich war. Das konnte auch der Vater der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigen.
Dagegen konnte der Senat feststellen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des
Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 19.01.2012 in der Lage war, selbständig zu gehen. So ist
dem Pflegegutachten des MdK vom 21.03.2011 (Untersuchungstag am 15.03.20122) zu entnehmen,
sie sei in der Lage frei zu gehen, zu stehen und selbständig aufzustehen (Blatt 68 der Beklagtenakte).
Auch Dr. W. hat in seinen Berichten aus dem Jahr 2010 (Blatt 59/60 und 61/62 der Beklagtenakte)
darauf hingewiesen, dass die Klägerin seit drei Jahren anfallsfrei sei und eine Gehstrecke von 200 bis
300 m gehen könne. Dies haben – mit unterschiedlichen Angaben zur Länge der Wegstrecke – auch
die vom SG befragten Ärzte bestätigen können. Dass die Gehfähigkeit der Klägerin auch zum
Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerspruchsbescheids damit noch in einem Ausmaß
eingeschränkt war, die es rechtfertigt, nach den oben dargestellten Kriterien das Merkzeichen "aG" zu
zuerkennen, kann der Senat nicht feststellen. So hat der Vater der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung angegeben, dass jetzt ein freies Gehen i.S.d eines zielgerichteten Gehens nicht möglich
sei, die Klägerin aber ungeleitet renne und gehe, jedoch ziel- und orientierungslos. Maßgeblich war
nach der zu Beginn des Jahres 2012 geltenden Rechtslage (dazu s.o.), dass die Klägerin nicht zu den
Katalogfällen des Nr. 11 Abschnitt II Nr. 1 Halbsatz VwV-StVO zählt. Sie war auch nicht mehr diesem
Personenkreis gleichzustellen. Ein Betroffener war danach gleichzustellen, wenn seine Gehfähigkeit in
ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt ist und er sich nur unter ebenso großen Anstrengungen wie
die in Nr. 11 Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 1. Halbsatz VwV-StVO aufgeführten schwerbehinderten
Menschen oder nur noch mit fremder Hilfe fortbewegen kann (BSG SozR 3-3870 § 4 Nr. 23). Hierbei
ist zu beachten, dass die maßgebenden straßenverkehrsrechtlichen Vorschrift nicht darauf abstellen,
über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich außerhalb seines Kraftfahrzeuges
zumutbar noch bewegen kann, sondern darauf, unter welchen Bedingungen ihm dies nur noch
möglich ist: nämlich nur noch mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung. Wer diese
Voraussetzung - praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an erfüllt,
qualifiziert sich für den entsprechenden Nachteilsausgleich auch dann, wenn er gezwungenermaßen
auf diese Weise längere Wegstrecken zurücklegt (vgl. BSG SozR 3-3250 § 69 Nr. 1 und BSG
29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R-). Während die Klägerin zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des
Bescheids vom 09.01.2007 noch diesem Personenkreis gleichzustellen war, weil sie praktisch von den
ersten Schritten außerhalb eines Kraftfahrzeuges behinderungsbedingt nur mit fremder Hilfe oder nur
mit großer Anstrengung fortbewegen konnte, hat der Senat festgestellt, dass sie zum Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Widerspruchsbescheids selbständig und frei gehen konnte. Dafür spricht auch
der eigene Vortrag, wonach die Klägerin unbeaufsichtigt und unkontrolliert losrenne (Schreiben vom
09.08.2011, Blatt 77/78 der Beklagtenakte). Deshalb müsse sie, nachdem sie den Autositz verlasse,
sofort in den Buggy gesetzt und angeschnallt werden, andernfalls würde sie sich losreißen und ohne
auf den Verkehr o.ä. zu achten, losrennen. Damit ist vorliegend nicht die Fähigkeit zu gehen
beeinträchtigt, sondern die Fähigkeit des kontrollierten und zielgerichteten Gehens bei ungestörter
Beinmotorik ist eingeschränkt. Dieser Zustand ist jedoch funktionell nicht denjenigen
Behinderungszuständen gleichzuachten (dazu BSG 13.12.1994 – 9 RVs 3/94 – SozR 3-3870 § 4 Nr.
11 =; LSG Baden-Württemberg 15.03.2001 – L 11 SB 4527/00 -), die in Nr. 11 Abschnitt II Nr. 1 Satz 2
1. Halbsatz VwV-StVO genannt sind. Insoweit stellen die maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen
Vorschriften nicht darauf ab, über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich außerhalb
seines Kraftfahrzeuges zumutbar noch bewegen kann, sondern darauf, unter welchen Bedingungen
ihm dies nur noch möglich ist: nämlich nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung (BSG
29.03.2007 – B 9a SB 5/05 R). Wer diese Voraussetzung praktisch von den ersten Schritten
außerhalb seines Kraftfahrzeuges an erfüllt, qualifiziert sich für den entsprechenden
Nachteilsausgleich auch dann, wenn er gezwungenermaßen auf diese Weise längere Wegstrecken
zurücklegt (BSG 29.03.2007 – B 9a SB 5/05 R). Der gleichzustellende Personenkreis beschränkt sich
daher auf Schwerbehinderte, deren Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maß eingeschränkt ist und
die sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen fortbewegen können wie die in
Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs 1 Nr 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten
Vergleichsgruppen (BSG 29.03.2007 – B 9a SB 5/05 R). Jedoch ist vorliegend die Gehfähigkeit der
Klägerin im Vergleich zum Jahr 2007 nicht mehr in ungewöhnlich hohem Maß in diesem Sinne
eingeschränkt. Der mit dem Merkzeichen "aG" bezweckte Nachteilsausgleich, Wegstrecken zu häufig
frequentierten Einrichtungen oder Behörden durch Bereitstellung von Behindertenparkplätzen zu
verkürzen, knüpft an die Beeinträchtigung der Gehfähigkeit als solche an, nicht an eine
Beeinträchtigung der Orientierung oder des planmäßigen Handelns, die sowohl bei kurzen als auch
bei langen Wegstrecken sich gleichermaßen auswirkt. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass sie
nicht zielgerichtet oder orientiert gehen bzw. selbstverantwortlich dem Straßenverkehr überantwortet
werden kann, so wird diese funktionelle Behinderung von dem Merkzeichen "aG" nicht erfasst, das
sich – zumindest bis zum Inkrafttreten des § 146 Abs. 3 SGB IX - alleine auf die Gehfähigkeit als
organisch-funktionelle Fähigkeit bezieht. Insoweit bleiben psychische und geistige Beeinträchtigungen
bei der Feststellung der Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" außer Betracht. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Senatsurteil vom 24.01.2014 - L 8 SB 2723/13 –) sind für die
Prüfung der Gleichstellung nur die Beeinträchtigungen des Gehvermögens selbst und nicht
Funktionsstörungen, die das Gehvermögen nicht oder nur peripher einschränken, maßgebend. Dies
folgt unmittelbar aus den aufgeführten schwerwiegenden Gehbehinderungen der in Abschnitt II Nr. 1
der VwV-StV zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 StV genannten Personen, mit denen eine Gleichstellung zu prüfen
ist (Senatsurteil vom 24.01.2014 - L 8 SB 2723/13 – und vom 23.07.2010 – L 8 SB 3119/08 – =
www.sozialgerichtsbarkeit.de). Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 14 StVG ergibt, dass es allein auf das
Maß der Gehbehinderung ankommt. Auch der Zusammenhang mit der Regelung in der VwV-StVO
macht den Gesetzeszweck deutlich, dass das Restgehvermögen für den Nachteilsausgleich "aG"
maßgebend ist. Nach der an diesem Gesetzeszweck orientierten Rechtsprechung des BSG muss
daher der Leidenszustand die Möglichkeit der Fortbewegung auf das Schwerste behindern
(grundlegend BSG 08.05.1981 - 9 RVs 5/80 -). Die genannte Rechtsprechung ist in der Folgezeit
durch weitere Entscheidungen des BSG bestätigt worden (z.B. BSG 06.11.1985 - 9a RVs 7/83 - und
BSG 13.12.1994 - 9 RVs 3/94 - betreffend Anfallsleiden und Störungen der Orientierungsfähigkeit; s.
auch BSG 29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R - und BSG 05.07.2007 - B 9/9a SB 5/06 R betreffend den
Begriff der großen Anstrengung). Allen genannten Entscheidungen gemein ist, dass der
Nachteilsausgleich "aG" eine Einschränkung des Gehvermögens des betreffenden Behinderten auf
das Schwerste erfordert. Danach sind maßgebend für den Nachteilsausgleich "aG" nur die
Beeinträchtigungen des Gehvermögens selbst (die auch auf schweren Herz- und Lungenkrankheiten
beruhen können) und nicht Funktionsstörungen, die das Gehvermögen als solches nicht
beeinträchtigen. Aus Gesundheitsstörungen, die das Gehvermögen nicht oder nur peripher
einschränken, sondern lediglich bewirken, dass ein tatsächlich vorhandenes Gehvermögen, wie es bei
der Klägerin vorliegt, nicht ausgenützt wird, kann eine außergewöhnliche Gehbehinderung nicht
abgeleitet werden (vgl. z.B. Senatsurteile vom 24.02.2012 – L 8 SB 1738/11 – betreffend eine
phobische Gangbildstörung, vom 20.05.2011 – L 8 SB 4848/10 - betreffend Stuhlinkontinenz und vom
29.07.2011 - L 8 SB 576/10 - betreffend Orientierungslosigkeit; alle nicht veröffentlicht; s. auch
Senatsurteil vom 24.01.2014 - L 8 SB 2723/13 –). Für neurologische Erkrankungen wie Anfallsleiden
hat das BSG in der Vergangenheit allerdings darauf hingewiesen, dass die dauernde Gefahr des
Eintretens einer außergewöhnlichen Gehunfähigkeit infolge von Anfällen nicht dem dauernden
Fortbestand der außergewöhnlichen Gehunfähigkeit gleichzusetzen ist und eine einer hochgradigen
Einschränkung der Herzleistung oder Lungenfunktion vergleichbare Beeinträchtigung erst bei einer
gleichbleibenden Häufigkeit von Anfällen erreicht wird, die "ständig" einen Rollstuhl erforderlich macht
(BSG 29.1.1992 - 9a RVs 4/90; BSG 13.12.1994 - 9 RVs 3/94 - SozR 3-3870 § 4 Nr 11; BSG
16.03.2016 – B 9 SB 1/15 R –, SozR 4-3250 § 69 Nr 22 =). Aber auch insoweit hat das BSG an dem
Erfordernis einer Gehbeeinträchtigung festgehalten, die der Senat aber bei der Klägerin nicht mehr
feststellen kann. Auch ein Anfallsleiden, das noch immer zu Anfällen führt, konnte der Senat den seit
dem Jahr 2010 gefertigten Befundberichten, insbesondere von Dr. W., nicht mehr entnehmen und
damit auch nicht mehr feststellen. Allein der Umstand, dass die Klägerin einen Rollstuhl bzw. einen
Reha-Buggy benutzt, rechtfertigt für sich noch nicht die Feststellung des Vorliegens einer
außergewöhnlichen Gehbehinderung. Denn dass die Klägerin wegen einer Gehbeeinträchtigung
ständig auf den Rollstuhl angewiesen ist, ist nicht belegt; vielmehr wird sie gerade zur Einschränkung
ihres Bewegungs- und Gehdranges im Rollstuhl bzw. Reha-Buggy angeschnallt. Dass die Nutzung
eines Sonderparkplatzes gerade das Ein- und Aussteigen mit der Handhabung des Buggys erleichtert,
wie der Vater der Klägerin vor dem Senat erläuternd ausgeführt hat, ist nach ständiger
Rechtsprechung gerade nicht der bezweckte Nachteilausgleich des Merkzeichens "aG". Es ist
vielmehr dazu gedacht, den Schwerbehinderten mit dem Pkw möglichst nahe an sein jeweiliges Ziel
fahren zu lassen: Er darf in Fußgängerzonen parken, Parkzeiten überschreiten oder ohne Gebühr
parken. Damit derartige Parkplätze auch ortsnah zur Verfügung stehen, sind Sonderparkplätze in der
Nähe von Behörden, Krankenhäusern, Orthopädischen Kliniken anzulegen; den außergewöhnlich
Gehbehinderten sind auch Parksonderrechte vor der Wohnung oder in der Nähe der Arbeitsstätte
einzurichten, wenn in zumutbarer Entfernung eine Garage oder ein Abstellplatz außerhalb des
öffentlichen Verkehrsraumes nicht vorhanden ist (vgl die Allgemeine Verwaltungsvorschrift in der
Fassung vom 26.01.2001 aaO). Ein schwerbehinderter Mensch kann somit nicht deshalb als
außergewöhnlich gehbehindert anerkannt werden, weil normale Parkplätze ihm das beim Ein- und
Aussteigen aus seinem PKW erforderliche vollständige Öffnen der Wagentüre nicht oder nicht
ungefährdet ermöglichen (BSG Urteil vom 03.02.1988 - 9/9a RVs 19/86 -, SozR 3870 § 3 Nr. 3; vgl.
auch ständige Senatsrechtsprechung seit Senatsurteil vom 21.02.2007 - L 8 SB 763/06 -, nicht
veröffentlicht), was gleichermaßen gilt, wenn der Sonderparkplatz das erleichterte Parken wegen der
Größe des PKWs oder das Be und Entladen des Buggys ermöglichen soll. Damit erfüllt die Klägerin
zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerspruchsbescheids nicht mehr die Voraussetzungen des
Merkzeichens "aG". Insoweit ist eine wesentliche Änderung i.S.d. § 48 Abs. 21 S. 1 SGB X eingetreten
und die entsprechende Feststellung des Merkzeichens "aG" mit Wirkung für die Zukunft, also die Zeit
nach Wirksamwerden des am 22.08.2011 zur Post gegebenen (Blatt 82 der Beklagtenakte) Bescheids
vom 19.08.2011 (§ 37 Abs. 2 S. 1 SGB X) aufzuheben. Soweit mit dem angefochtenen Bescheid die
Entziehung des Merkzeichens "aG" für einen Zeitpunkt vor Bekanntgabe des Bescheids angeordnet
wurde, ist die rückwirkende Entziehung rechtswidrig und war aufzuheben. Die Voraussetzungen einer
rückwirkenden Aufhebung lagen nicht vor. Insoweit war das Urteil des SG abzuändern. Da der Senat
vorliegend auch unter besonderer Berücksichtigung des vom Versorgungsamt genannten Antrages
vom 07.06.2011 (wohl Blatt 52/53 der Beklagtenakte samt beigefügten Unterlagen) nicht erkennen
konnte, dass mit dem Wegfall der Voraussetzungen des Merkzeichens "aG" eine Änderung zugunsten
der Klägerin erfolgt wäre (§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB X), die Klägerin bzw. deren gesetzliche Vertreter
auch nicht einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn
nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen wären
(§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB X), die Klägerin bzw. deren gesetzliche Vertreter nach Antragstellung oder
Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt hätten, das zum Wegfall oder zur
Minderung des Anspruchs geführt haben würde (§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr.3 SGB X) oder die Klägerin bzw.
deren gesetzliche Vertreter wussten oder nicht wussten, weil sie die erforderliche Sorgfalt in
besonders schwerem Maße verletzt hätten, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende
Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (§ 48 Abs. 1
S. 2 Nr. 4 SGB X), war das Versorgungsamt K. und die Beklagte nicht berechtigt, den Bescheid vom
09.01.2007 mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben. Der Aufhebung des Bescheids vom
07.01.2007 mit Wirkung für die Zukunft kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Beklagte
wegen einer später eingetretenen Änderung verpflichtet wäre, erneut das Merkzeichen "aG"
festzustellen (dazu vgl. z.B. BSG 15.08.1996 – 9 RVs 10/94 – SozR 3-3870 § 4 Nr. 13 = SozR 3-1300
§ 48 Nr. 59 =). Abgesehen davon, dass der Senat eine solche Änderung nicht feststellen konnte,
bestimmt nunmehr § 146 Abs. 3 SGB IX die Voraussetzungen des Merkzeichens "aG". Dass der
Klägerin bei ihrer umfassenden Behinderung innerhalb des ihr zuerkannten GdB von 100
mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigung mit einem GdB von mindestens 80 zuzuerkennen sind,
konnte der Senat nicht feststellen. Denn angesichts der vorliegenden ärztlichen Befunde rechtfertigt
die Autismuserkrankung als solche nach B Nr. 3.5.1 VG den GdB von 100, weitergehende
mobilitätsbezogene Teilhabebeeinträchtigungen, die in ihrer Gesamtheit einen GdB von mindestens 80
rechtfertigen konnte der Senat insoweit auch unter besonderer Berücksichtigung
bewegungsbezogener, neuromuskulärer oder mentaler Funktionen nicht feststellen. Damit wäre bei
der Klägerin auch aktuell das Merkzeichen "aG" nicht festzustellen. Die Berufung und die
Anfechtungsklage sind mithin lediglich bezüglich die Zeit vor Wirksamwerden des Bescheids vom
19.09.2011 begründet, denn die Voraussetzungen für die rückwirkende Aufhebung der Feststellung
des Merkzeichens "aG" liegen nicht vor (§ 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X). Im Übrigen war die Berufung
zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung
der Revision bestehen nicht.